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domingo, 18 de julio de 2010

Disputa entre ExxonMobil y Venezuela

Por Oliver L Campbell

Los casos de arbitraje internacional duran años para resolver pero uno que está progresando bien es la disputa entre Mobil Corporation y otros v. la República Bolivariana de Venezuela (CIADI Caso No. ARB/07/27) con respecto a la expropiación de los activos de Mobil en la Faja del Orinoco. Este caso se introdujo ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias e Inversiones el 10 de octubre de 2007 y el Tribunal dictó la "Decisión sobre la Jurisdicción" el 10 de junio de 2010. Este proceder, solo para determinar si el Tribunal tenía o no la jurisdicción para oír el caso, tomó 32 meses y es de esperar que su fallo sobre la compensación no dure tanto.

Los abogados norteamericanos que representaron a Venezuela estaban acompañados del doctor Bernard Mommer, señora Hildegard Rondón, doctora Beatriz Sansó de Rodríguez, señora Mariel Pérez y señora Irama Mommer.

El documento tiene 60 páginas y cubre los argumentos de Venezuela aduciendo que el Tribunal no tenía jurisdicción y que el Articulo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones no provee el consentimiento inequívoco para el arbitraje. Se exponen los contra argumentos de Mobil a ambos puntos. La decisión del Tribunal a favor de Venezuela sobre el Articulo 22 sorprendió a todo el mundo, incluyendo al ingeniero Werner Corrales quien fue el coautor de la ley. Si el lector lee la frase en negrillas más abajo, creo que también se sorprenderá.

"Artículo 22 . Las controversias que surjan entre un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre promoción y protección de inversiones, o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo , si así éste lo establece , sin perjuicio de la posibilidad de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana vigente."

Para mí, como para muchos, parece bien claro que, con el uso de la palabra "protección" en el título y de la misma redacción, la intención de la ley es proveer la posibilidad de solicitar unilateralmente el arbitraje internacional. Pero los abogados representando a Venezuela convencieron al Tribunal que la redacción no significa eso. Confirma mi opinión que acudir a una corte es una lotería. Pero la lección para el inversionista extranjero es no contar con el Artículo 22 de la ley para el arbitraje internacional.

Otra cosa que argumentó Venezuela es que el arbitraje bajo un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) es solo procedente si la inversión pertenece directamente a la empresa que busca la protección del tratado. Esto se expresa así en el texto de CIADI (la traducción es mía):

"Venezuela Holding, Mobil CN Holding y Mobil Venezolana Holdings no son 'los dueños' de la inversión directa en Venezuela 'ni los que de hecho la controlan.' Por lo tanto, no califican como 'inversionistas extranjeros' bajo la Ley de Inversiones. Venezuela mantiene que el TBI no provee la base para la jurisdicción del CIADI sobre la disputa. Somete que Venezuela Holdings es una 'corporación de conveniencia' creada en anticipación del litigio contra Venezuela con el solo propósito de ganar acceso a la jurisdicción del CIADI. Concluye que 'esto es un abuso de la forma corporativa y constituye descaradamente la búsqueda de un tratado por conveniencia que no debe ser condonada"

Para entender mejor el argumento sobre el TBI, es necesario contar algunos antecedentes. A partir de octubre de 2004, el gobierno aumentó la tasa de la regalía aplicable a la inversión de Mobil del 1% al 16 2/3%. Luego se aumentó al 33% y también se aumentó la tasa del ISLR del 34% al 50%. Mobil no estuvo de acuerdo con estos cambios. Resulta que los Estados Unido no tienen un TBI con Venezuela así que, en octubre de 2005, con mucho retraso, Mobil formó una empresa nueva bajo la ley de los Países Bajos llamada Venezuela Holdings la cual, a través de una cadena de empresas, es efectivamente la dueña de las inversiones en Cerro Negro y La Ceiba.

El Tribunal rechazó los argumentos de Venezuela y dictó que es legítimo formar una empresa en un país que tiene un TBI con Venezuela con fines de proteger la inversión tal cual se puede formar en un país extranjero para beneficiarse de ciertas ventajas impositivas. No es de sorprender que el Tribunal dictara que la inversión no necesariamente tiene que ser directa, pues un TBI típico hace referencia a la parte contratante "controlada directa o indirectamente."

Sin embargo, Venezuela no quedó con las manos vacías ya que el Tribunal dictó que formar una empresa en un país con un TBI no puede tener efecto retroactivo. Decidió que su jurisdicción para oír disputas sobre la inversión en Cerro Negro solo tiene vigencia para eventos que surgen después del 21 de febrero de 2006 y en la Ceiba para los que surgen después del 23 de noviembre de 2006. Esto excluye los reclamos sobre el aumento de la regalía y del ISLR. Mobil tiene la culpa por no haber formado la empresa en los Países Bajos mucho antes, aunque es posible que haya contado con la protección del Articulo 22.

De todos modos, yo siempre creía que la tasa del 1% para la regalía y del 34% para el ISLR eran temporales mientras los proyectos pioneros en la Faja del Orinoco producían un retorno inadecuado pero que, una vez que empezaran a producir buenas ganancias, se impondrían las tasas generalmente aplicables al resto de la industria petrolera. Es decir, la posición de Mobil de oponerse a estos cambios parece poco convincente. Ahora puede concentrarse en obtener una "compensación justa" por los activos expropiados.

El resultado hasta la fecha es que Venezuela ganó en cuanto a la no aplicabilidad del Artículo 22 y del efecto no retroactivo del TBI con los Países Bajos. Mobil ganó respecto a la jurisdicción del Tribunal para oír el caso y sobre la aceptabilidad de una inversión indirecta. ¿Quedó tablas? No creo porque lo más importante es que el Tribunal haya decidido que sí tiene jurisdicción.

Algunos comentaristas han cuestionado si Venezuela aceptará la decisión del Tribunal respecto a la compensación, pero el gobierno en ningún momento ha indicado que no lo hará. El país ha firmado 28 TBI donde se acepta el arbitraje internacional--el más reciente con Rusia solo entró en vigencia el 2 de junio de 2009--y podría crear un malestar con otros países no acatar la decisión del Tribunal.

La manera de calcular la cuantía de la compensación es incierta, pero veamos tres posibilidades:

1) Valor neto en libros cuando los activos fueron expropiados. PDVSA ofreció esto y Mobil lo rechazó. Bajo el Artículo 6 del TBI con los Países Bajos, se dice categoricamente que cuando la expropiación se ha efectuado por "interés público," se pagará una "compensación justa" la cual se define como "el valor de mercado de la inversión" cuando la expropiación tuvo lugar, más los intereses hasta el momento del pago. Está claro que el valor neto en libros no es una opción aceptable, aunque lo aceptaron otras empresas como el precio para seguir operando en la Faja del Orinoco.

2) Costo de reemplazo de los activos cuando fueron expropiados. Esto se aplicaría al porcentaje de Mobil en los pozos perforados, la planta de mejoramiento y otras facilidades de la empresa mancomunada. Se cree que esto podría ser alrededor de $4.000 millones.

3) Costo de reemplazo mas las ganancias perdidas. Esto sería el monto en 2) más una compensación por las ganancias dejadas de realizar durante el resto del contrato de 35 años.

El costo de reemplazo en 2) puede calcularse con relativa facilidad ya que existen empresas con la experticia para hacerlo. Pero el cálculo de las ganancia perdidas en 3) crea grandes dificultades y no estoy seguro hasta que punto "la compensación justa" contempla el lucro cesante. En términos económicos, se puede decir que éste es el valor descontado de las ganancias futuras perdidas hasta el presente día. Pero esto depende de la producción futura del petróleo, los precios futuros y los costos futuros de operación y capital. Además, la tasa de interés para descontar los flujos de caja para un período tan largo es cuestionable.

Creo que Mobil busca una compensación que incluya un elemento de lucro cesante porque se ha mencionado una cifra de $10.000 millones que es mucho mayor que el costo de reemplazo de los activos. Si esto es el caso, el monto no parece exagerado aunque el MEP considera que sí lo es. Tendremos que esperar la decisión del Tribunal pero, una vez que el Tribunal la haya tomado, "no hay apelación a una corte doméstica contra el fallo del CIADA" y se puede empezar a cumplir el dictado.

Al llegar a esa etapa del fallo, es de suponer que todo esté listo para obligar a que se cumpla la compensación pero, como en todo proceso legal, existen escapatorias y la ejecución--la acción de convertir activos específicos en dinero--no siempre tiene éxito. Esto puede suceder cuando la parte perdedora reclama la inmunidad soberana sobre los activos que van a ser embargados en la corte del país donde están situados. Parece que la regla es que los activos embargables son los utilizados para fines comerciales pero no los que se consideran como propiedad soberana--por ejemplo, el dinero en una cuenta bancaria que pertenece a una nación. De todos modos, es un hecho que los reclamos de inmunidad soberana sobre ciertos activos pueden frustrar la cobranza de la compensación.

Es interesante que, en una corte de los Estados Unidos, se negó el cobro de la compensación porque la corte decidió que el cálculo era el resultado de una "adivinanza." Por lo tanto, la cantidad pagable bajo 3) arriba debe ser explicada y justificada con mucho cuidado.

Aunque no hay apelación contra la decisión del Tribunal, existen cinco motivos para pedir la anulación, aunque esto es sumamente raro. El motivo se argumenta ante un comité ad hoc y el más común es que "el Tribunal manifiestamente excedió sus poderes." Pero es de notar que la anulación no cubre las decisiones preliminares, como la resolución de la jurisdicción, así que Venezuela tendrá que aceptar la decisión del Tribunal que sí tiene jurisdicción en la disputa con Mobil.

Cómo se proveerán los fondos para la compensación es pura conjetura--la manera más fácil sería pagar con el petróleo. Seguramente, PDVSA quisiera evitar que se embarguen los activos de CITGO, igual que los bancos que le prestaron $2.100 millones y que tienen el primer derecho sobre sus refinerías. PDVSA podría vender algunos activos--la inversión en Ruhr Oil, por ejemplo. PDVSA casi no vende crudo a esa empresa, así que no puede considerarse como una inversión estratégica. Otra posibilidad sería vender crudo a China por dinero ahora contra entregas futuras, aunque así se hipotecaría el futuro.

No soy ningún experto en la materia de arbitraje y no sé hasta qué punto Venezuela puede invocar la inmunidad soberana para bloquear la ejecución de de la compensación por parte de Mobil. Tampoco sé cuál es la norma para calcular la compensación cuando lo que se ha expropiado es un negocio en plena marcha, es decir, activos que producen un torrente de ingresos por largo tiempo como es el caso con los pozos petroleros. ¿Se admite o no el lucro cesante? Quizás algún lector pueda contestar estas preguntas.

La publicación de la "Decisión sobre la Jurisdicción" es útil para el inversionista extranjero. Determina que no puede contar con el Artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones para el arbitraje. Si su empresa en Venezuela no es la filial de una empresa constituida en un país que tenga un TBI con Venezuela, debe apresurarse a reestructurarla para beneficiarse de esa protección.

La expropiación de los activos de la Mobil fue una medida nacionalista aprobada por la gran mayoría de los venezolanos. Sin embargo, la arrogancia con que se efectuó--tómalo o déjalo--causó un malestar innecesario que se ventiló en la prensa internacional. Lo cortés no quita lo valiente y se ha podido manejar mucho mejor. También es cierto que cada vez que se efectúa una nueva expropiación--Tidewater, Exterran, Helmerich y Payne--Venezuela pierde credibilidad como un país donde el inversionista extranjero puede invertir con seguridad.

La expropiación de activos basada en razones de utilidad pública, seguridad o interés nacional está contemplada en la Resolución 1803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Pero la Resolución reza que se le pagará al dueño una "compensación apropiada." El TBI con las Países Bajos es más explícito, pues estipula que la expropiación debe ser por razones de "interés público," que la compensación debe basarse en el valor de mercado y que debe pagarse sin demora indebida. Si Venezuela cumpliera con estas condiciones, no hay duda que las relaciones con los inversionistas extranjeros mejorarían enormemente..

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